跨国交易面临安全审查

[网站版专稿]

如何让你的跨国并购避免被扣上妨害美国国家安全的帽子？听听美国前司法部副部长Jamie S.Gorelick和她的同事的建议

Jamie S.Gorelick是威凯平和而德律师事务所华盛顿特区办公室的合伙人。她曾任美国司法部副部长和国防部法律总顾问，并最近曾担任“9·11调查委员会”成员。她现任联合技术公司和斯伦贝谢公司董事。

Stephen W.Preston是威凯平和而德律师事务所华盛顿特区办公室的合伙人。他曾任海军部的法律总顾问，国防部执行法律总顾问，以及司法部副署长。他现任威凯平和而德律师事务所“国防、国家安全和政府合同部”副主席。

 一个敏感的讨论

大多数公司高层从未听说过美国有一个“外国投资委员会”，但是随着外资加快收购的步伐，并有越来越多的技术、资源和基础设施可以被视为我们国家安全的一部分，投资委员会程序将成为更常见的竞争场所。发生的可能性极小的国家安全影响可能被竞争对手加以利用，他们可能形成公众和政治压力，导致投资委员会程序向没有料到的、可能不利的方向发展。

预测哪些交易会引发审查和关切从来不是一件容易的事。在不断变化的商业和国家安全气候下，这个鲜为人解得程序很可能给那些不谨慎的人们设置更多的陷阱，对于那些没有提防和没有准备的人们充满着危险。那些用精心设计及有情报根据的战略认真武装自己的人将成功横渡暗礁。

董事会之外被忽略的风险

国际间公司收购并不只是在交易各方的董事会会议室里解决的。对于那些希望收购美国公司的海外交易人和美国国内希望争取外国投资者的人来说，一项兼并或收购是否与美国的国家安全利益冲突已经逐渐成为一项受到严重关注的问题。

当今特别令人感兴趣，越来越多的跨国交易受到美国外国投资委员会的审查。

投资委员会由来自十多个联邦机构和办公室的官员组成，负责对可能影响美国国家安全的所有外国公司进行的收购（股票收购或者资产收购）进行彻底的审查。投资委员会有权对该交易有关的公司开展侵入性及深入的调查，即如最近被一位官员形容为“全面搜身”。投资委员会可以命令对所调查的交易做出重大改动，或者向总统建议阻挡或解除一项交易。

由于什么可能会引发对“国家安全”的担忧是模糊的，投资委员会的审查在某些情况下可能仍然有必要进行，即使该情况未必会被人们与我国家安全联系在一起。拟议的交易不必是复杂的军火交易才会引发投资委员会的审查，涉及通讯设备或能源财产的交易也可能引起审查。即使所涉及公司组建于被视为忠诚可信的盟国的交易也可能成为调查对象。另外，投资委员会的程序也可能促使其他美国政府机构开展许可的程序，比如联邦通讯委员会对许可转让的批准。

在9·11之后的环境下，随着美国国家安全界越来越关注中国，并且随着中国公司寻求越来越多的俄国外收购，投资委员会的工作范围已经扩大并且可能再进一步扩展。最近中国的利益集团试图收购著名的美国公司的计划确实受到那些关注中国在太平洋以外地区长期战略目标的人的强烈反对。

IBM公司拟议向中国联想公司出售个人电脑业务的交易促使投资委员会进行调查，拖延批准，并最终对交易施加了条件。中国的石油公司中国海洋石油总公司试图以185亿美元收购加州Unocal公司的计划在美国引发了暴风雨般的抗议，一些人试图阻挡此交易，他们声称维护国内石油生产和提炼能力与国家安全利益具有利害关系。看到反对意见后，中海油撤销了其收购计划。

政府会计办公室（GAO）最近的一篇报告使得投资委员会更加受到瞩目，报告批评投资委员会过于狭隘理解“国家安全”，及其所谓透明度的缺乏。该报告导致一些参议院提出修改投资委员会审查程序的建议，其中包括的一项修改将加倍延长审查期限。GAO的批评已经使一些投资委员会的成员机构开始考虑他们对其负责保护的国家安全利益应界定到多广泛的程度。

无论一项拟议的兼并或者收购涉及的公司是来自中国还是其它国家，制定一项成功的路线来通过投资委员会的程序需要预测和评估潜在的国家安全问题，以及一项能够解决投资委员会各参与机构所关切的问题的计划。

投资委员会程序是如何运作的

投资委员会创立于1975年，用于监控在美国的外国投资的影响并协调美国在这方面的政策。它现在的角色植根于1988年通过的对1950年《国防生产法》的“Exon-Florio修订案”。该修订案授权总统阻挡任何对国家安全产生威胁损害的外国实体对美国公司的兼并、接管或收购。在总统阻挡一项交易或对已完成交易要求强制过户之前，必须要有可信的证据证明，对被收购的美国公司“实施控制的外国利益集团”“可能会采取威胁损害国家安全的行动”，并且其它措施都无法提供足够的保护。总统必须在交易正式申报后90天内作出决定。

投资委员会的设立是为了就类似这些交易向总统提供建议。财政部长担任委员会的主席，财政部的国际投资办公室协调并管理委员会的活动。其它成员包括国防部、国务院、商务部和国土安全局的各部长，司法部长，经济顾问委员会主席，美国贸易代表，国家安全顾问，管理与预算办公室主任，科学与技术政策办公室主任，以及总统经济政策助理。交易的性质决定了哪些成员对此项交易最积极参与。

投资委员会的审查程序包括四个步骤：（1）交易各方向投资委员会自愿备案一份“申报”；（2）委员会对交易进行一项30天的审查；（3）在理由充分的情况下，可能进一步进行一项45天的调查；以及（4）总统允许或不准许交易的决定（或在对已完成交易进行事后审查时寻求强制过户）。程序中任何阶段的批准都意味着一项交易出于Exon-Florio修订案之目的已经检查通过了。

虽然投资委员会的审查程序通常由交易各方自愿申报备案启动，投资委员会也可以自己展开调查，即使在交易已完成很久以后。因此交易者如果错误地认定他们的交易不需要被审查，那么他们在继续前进时就要自己承担风险了。

申报应该在什么时候提交呢？一项交易可以在下列情况下被宣告无效：如果（1）一个“外国”法人去收购一个美国“法人”；及（2）此收购有可能危害美国“国家安全”。如果这些情况可能存在，就一定要考虑投资委员会审查的问题。[---分页标志符---]

有人可能会认为判断是否一个“外国”法人在收购一个“美国”法人应该相当直截了当，其实并非如此。任何一个在美国进行商业活动的实体都是一个美国法人。所以即使是一家为外方所有并在外国组建的公司的美国分支机构或子公司也被视为一个美国法人，如果被另一家外国公司收购也会引发审查。同时，那家美国分支机构或子公司是在外方控制之下，所以如果它试图收购一家美国公司也将被视为一个外国法人。

第二个条件——交易是否会威胁美国国家安全——从根本上就很模糊，并且该模糊性与日俱增。“国家安全”没有被Exon-Florio修订案定义，该成文法中国家安全的范围“应由总统自行斟酌决定”。反映一项交易是否可能危害国家安全的因素包括：

·用于国防的一项特定产品的国内生产情况

·国内产业满足这些要求的能力

·外方对生产的控制对满足国防需求的影响

·外方控制是否会导致杀伤性武器或导弹技术大规模扩散的风险增加

·对美国在防卫领域的技术领先地位的影响

由于需经投资委员会审查的交易已远远超过了涉及传统意义上“国防”问题的范围，所以当目标公司拥有依法不能出口的技术或者对国防至关重要的技术时，就会受到更加严密的监视。如果一个公司与美国政府签有保密合同，情况将是一样的。外国收购者的动机以及其一旦收购美国公司后的计划也可以导致投资委员会对一项交易踌躇不前。

由于这类问题，一项交易的双方必须向投资委员会披露大量信息，包括收购公司所有权权益持有人或具有管理责任负责人的具体背景和被收购公司持有的所有敏感技术和信息的说明。

妥协常常会在上述材料正式备案前或在30天初审期间达成。例如，在2000年，投资委员会要求一家日本电信公司统一禁止日本政府介入该公司，以此作为批准其收购一家美国互联网服务供应商的条件。同样地，一家荷兰公司于2001年对一家美国公司的收购在其同意强制过户该公司为美国军用卫星生产制造技术的光学和半导体业务后获得了批准。

30天审查结束时，投资委员会通常会被要求不是批准交易，就是开始45天的更详细和更侵入性的调查，最终由投资委员会向总统提交正式建议。投资委员会可自行斟酌决定是否开展45天的调查，但是如果收购实体被外国政府控制或代表外国政府行事，则调查必须进行。在实际操作中，交易各方常常会决定撤销申报，给投资委员会更多时间进行审查。为避免交易被驳回，应尽早在正式备案之前探索该等条件是哪些。

在45天正式调查结束后，投资委员会将向总统上报调查的结果以及交易是否应被阻挡或解除的建议。在极少的情况下投资委员会出具“不同意的意见”供总统考虑。总统有15天的时间采取行动。然后他向国会提交一份报告说明他的决定。

周密计划是必要的

投资委员会面对的每一个交易都是独特的。没有两项交易会呈现同样的国家安全问题或商业目标，并且投资委员会做出决定的政策环境也不断变化。所以周密的计划是必须的。

了解投资委员会桌上每一位利害关系人具体关注的问题。兼并或收购提议人采取的最重要的步骤可能就是早早在交易结束前规划一个与投资委员会的疏通方式，对每一位投资委员会参与人如何看待交易以及是否向投资委员会申报即将进行的交易进行评估。

虽然交易一方并没有被要求在交易完成前向投资委员会进行申报，即使交易显示出可能涉及国家安全的问题，但是交易各方必须认真考虑提交一份先发制人的通知是否是明智的。任何投资委员会的成员都可以自行采取主动，在交易完成后三年内的任何时间提供“交易申报”，并且总统可能会宣布交易无效。虽然随之而来的投资委员会调查可能是繁琐和耗时的，特别是在交易即将完成之前的繁忙时期，但是被强制过户的可能性这一迟迟得不到解决的长期威胁可以给一项交易注入极有害的不确定性。

了解有关的国家安全问题，知道这些问题将如何被审视，特别是在政治和商业的环境下如何被审视的顾问对于评估申报的风险与回馈、以及让交易符合要求的缓和措施都是至关重要的。由于投资委员会程序压缩的时间表（从申报到作出决定最长90天），交易各方将需要对受审查交易可能关注的每一个部门和机构的利益和立场等方面的建议。诸如反垄断、出口控制、人员安全监察及“外国腐败行为法”等适用于涉及国家安全的跨国商务的有关管理规定的知识也同样是重要的。

·  直到能够确保有利结果之前不进行申报备案。 大多数递交投资委员会的材料的工作应该在备案之前解决。这包括与每一位相关的利害关系人审查交易中可能存在问题的环节并努力解决其关切的问题，不论是就该等问题的是非曲直进行处理，或是以缓和国家安全顾虑的措施以顺应该等问题。类似的计划和咨询可以免除国会或媒体对交易的批评。类似的计划和咨询可以免除国会或媒体对交易的批评，特别是如果投资委员会成员可以向政策制定者保证他们已经考虑过并解决了潜在的问题。

正如富于经验的诉讼律师秉承的那句格言，“除非你知道答案，否则不要向证人发问”，牵涉国家安全交易各方在他们对交易可以迅速通过审查还没有高度把握之前，不应向投资委员会进行申报备案。

·  不要低估投资委员会程序的需求。在投资委员会备案的470分申报中，只有8例受到正式调查。但这些数字不应被解读为投资委员会是纸老虎。相对较少的45天正式调查的数量并不反映一项申报备案前或30天初审期间交易各方与投资委员会之间进行的对话和协商。

    实际上绝大多数的备案都是在初审的30天中都得到了解决，不是通过收购获得批准（通常是在各方同意对在审查中提出受到关切的问题采取缓和措施之后），就是自动撤回备案。

在这段被压缩的期间里，投资委员会通常会接二连三地要求提供信息并要求对可能的交易变动作出迅速的决定。因此，交易各方必须作好准备迅速反应，并对可能的变动的成本和效益做出快速评估。交易各方不应放松警惕，误认为仅仅因为45天的正式调查鲜有发生，程序只是例行公事罢了。一旦进行了申报备案，交易各方就应预期会有高节奏的行动。

注：本文经本刊记者张晶根据威凯平和而德律师事务所为《环球企业家》提供资料整理而成